Медиация: организация коммуникации между конфликтующими субъектами

Введение

Медиация — организованная форма коммуникации, в которой независимый посредник содействует конфликтующим сторонам в самостоятельном поиске приемлемого способа урегулирования разногласий, не присваивая себе полномочия вынести решение за них.

В юридической практике медиация оформляется как процедура урегулирования спора. Однако её коммуникативная конструкция представляет самостоятельный предмет исследования: возникает третий субъект, который участвует в разговоре, но не становится ни одной из спорящих сторон и не заменяет их волеизъявление собственным решением.

Важно различать организацию переговоров, установление фактов, признание ответственности, достижение соглашения и навязывание компромисса. Существование медиатора само по себе не разрешает конфликт, а равное право участников на выражение позиции не делает эти позиции одинаково обоснованными.

1. Что именно называется медиацией

В повседневном значении медиацией называют содействие третьего лица урегулированию конфликта. В юридическом значении речь идёт об определённой процедуре, для которой установлены принципы, права, обязанности и условия применения.

В российском праве Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ определяет медиацию как альтернативную процедуру урегулирования споров с участием посредника — независимого лица, привлекаемого сторонами для содействия в выработке ими решения по существу спора.

Следует различать:

• Конфликт: столкновение интересов, требований, целей, интерпретаций, оценок или действий.
• Спор: выраженное разногласие, в рамках которого стороны предъявляют друг другу определённые притязания, утверждения или возражения.
• Переговоры: коммуникация, в которой стороны пытаются согласовать решения и условия дальнейших действий.
• Посредничество: участие третьего субъекта, содействующего коммуникации.
• Медиация: специально организованное посредничество, при котором принятие решения по существу остаётся за сторонами.
• Медиативное соглашение: достигнутая сторонами договорённость по всему спору или его части, оформляемая в соответствующей форме.

Не всякое участие третьего лица в споре является медиацией. Если третье лицо разрешает спор обязательным решением, перед нами другая конструкция.

2. Субъектная структура: два участника и посредник

Обычный спор можно представить отношением между субъектами A и B, которые по-разному определяют происходящее и предъявляют друг другу требования.

С появлением медиатора M возникают дополнительные коммуникативные отношения:

• A обращается к M и может через организованный им процесс обратиться к B.
• B обращается к M и может через организованный им процесс обратиться к A.
• M помогает сторонам уточнять сообщения, вопросы, основания требований и варианты урегулирования.
• A и B сохраняют право принять или отвергнуть предлагаемые условия.

Медиатор влияет на организацию коммуникации, но не обладает общей властью назначить сторонам содержание их решения.

Это не означает, что посредник пассивен. Порядок высказываний, постановка вопросов, выбор обсуждаемых тем, различение утверждения и оценки, предложение сторонам уточнить формулировку — реальные действия, влияющие на ход переговоров.

Именно поэтому тезис «медиатор вообще не влияет на исход» ложен. Он влияет на условия обсуждения и, через них, способен повлиять на результат; граница его роли проходит через отсутствие полномочия навязывать итоговое решение.

В российской процедуре медиатор по общему правилу не вправе предлагать способы урегулирования, если стороны не договорились об ином (часть 5 статьи 11 закона № 193-ФЗ). Это важное различие между помощью в организации обсуждения и содержательным предложением варианта соглашения.

3. Медиация как особый способ организации коммуникации

Конфликт не обязательно возникает вследствие недостатка информации. Стороны могут располагать одними фактами, но по-разному оценивать их значение; могут предъявлять несовместимые требования; могут отказываться признавать ответственность; могут стремиться к разным результатам.

Медиация не должна исходить из предпосылки, будто всякое разногласие сводится к недопониманию.

В рамках медиации можно выделить ряд операций. Они описывают возможную механику, а не обязательную универсальную последовательность.

3.1. Организация пространства разговора

Стороны согласовывают участие посредника, предмет обсуждения, правила взаимодействия и допустимые способы прекращения процесса.

Здесь появляется важное изменение: обмен репликами перестаёт быть полностью предоставлен стихийному столкновению требований. Возникает согласованная процедура.

3.2. Выявление предъявленных позиций

Каждый участник получает возможность выразить, что именно он утверждает, оспаривает и требует.

Позиция — это не обязательно скрытая потребность, которую медиатор должен угадать. Позиция может содержать фактический тезис, моральную оценку, юридическое требование, отказ, условие или принцип, который субъект не готов менять.

Нельзя объявлять явное требование только «поверхностью», за которой непременно скрывается иной, более подлинный интерес.

3.3. Разделение состава высказывания

В споре высказывание часто объединяет разные элементы:

1. Сообщение о событии.
2. Причинное объяснение события.
3. Оценку действия.
4. Приписывание намерения.
5. Определение ответственности.
6. Требование к другой стороне.
7. Предложение условий урегулирования.

Разделение этих элементов не разрешает спор автоматически. Оно предотвращает подмену одного тезиса другим и позволяет обнаружить точный предмет разногласия.

3.4. Прояснение интересов и границ согласия

Стороны могут назвать желаемые результаты, ограничения, непреложные требования и условия, при которых соглашение для них неприемлемо.

В некоторых практиках медиации интересы отделяются от первоначальных позиций. Но эта операция не даёт медиатору права утверждать, что он лучше субъекта знает, чего тот «на самом деле» хочет.

3.5. Исследование возможных решений

Предложения могут возникать у самих сторон; пределы участия медиатора определяются применимой процедурой и соглашением сторон.

Предлагаемый вариант следует отличать от навязываемого. Участник способен отказаться от решения без обязанности соглашаться только ради завершения переговоров.

3.6. Фиксация согласия или его отсутствия

Результатом может быть договорённость, частичное соглашение, определение условий последующих переговоров либо прекращение процесса без соглашения.

Отсутствие соглашения не доказывает отсутствие коммуникации: в ходе переговоров могли быть выяснены разногласия, обнаружены границы приемлемого и разделены ранее смешанные требования.

4. Принципы медиации

Добровольность

Стороны самостоятельно принимают решение об участии и о заключении соглашения. Участие в переговорах не равнозначно заранее данному согласию на любые предлагаемые условия.

Следует различать формальное согласие и согласие, полученное в условиях давления, угроз, зависимости или недостатка информации. Сам факт произнесения слова «согласен» не исчерпывает исследование добровольности.

Независимость посредника

Медиатор не должен находиться в положении, при котором его участие определяется интересом одной из сторон или собственной заинтересованностью в результате, несовместимой с требованиями процедуры.

Беспристрастность

Медиатор не превращает организацию разговора в поддержку одного участника против другого. Но беспристрастность по отношению к сторонам процедуры не требует признавать равноценность их фактов, доказательств, правовых оснований или требований.

Равноправие сторон

Каждый участник имеет предусмотренные процедурой права на участие, выражение позиции и оценку приемлемости соглашения. Равноправие в процедуре не означает одинаковых жизненных обстоятельств, ресурсов, полномочий или степени причинного участия в конфликте.

Конфиденциальность

Сведения, относящиеся к медиации, защищаются в установленных пределах. Конфиденциальность — свойство режима обмена информацией, а не абсолютная гарантия, что любое высказанное слово никогда и ни при каких обстоятельствах не станет предметом дальнейшего рассмотрения.

Сотрудничество

Сотрудничество означает участие в согласованном процессе поиска урегулирования. Оно не требует отказаться от собственного тезиса, признать чужую позицию истинной или принять компромисс.

В России именно добровольность, конфиденциальность, сотрудничество и равноправие сторон, беспристрастность и независимость медиатора закреплены в статье 3 закона № 193-ФЗ.

5. Нейтральность не является симметрией утверждений

Одна из опаснейших подмен возникает, когда медиатор считает необходимым объявить любые две конфликтующие позиции одинаково обоснованными, поскольку он должен быть «нейтральным».

Рассмотрим спор:

• A утверждает: «Мне не вернули переданную вещь».
• B отвечает: «Я её вернул».
• Существуют документы передачи и другие доступные подтверждения, которые стороны способны исследовать.

Из требования обеспечить B право высказаться не следует обязанность считать его утверждение столь же подтверждённым, как утверждение A.

Равное участие в процедуре не означает равного эпистемического веса тезисов.

Медиатор может не брать на себя роль судьи, устанавливающего факты с обязательной силой. Но его отказ выносить такое решение не преобразует установленное и неизвестное в два одинаковых состояния.

Также необходимо различать:

• Нейтральность относительно исхода: медиатор не навязывает сторонам выгодное ему решение.
• Беспристрастность процедуры: медиатор не создаёт неправомерных преимуществ участникам.
• Эпистемическую оценку: основания одного тезиса могут существенно отличаться от оснований другого.
• Нормативные ограничения: содержание соглашения не должно выходить за применимые правовые пределы.

В руководстве ООН по эффективной медиации подчёркивается, что беспристрастность не тождественна нейтральности в отношении принципов и норм, которыми связан посредник.

Не принимать сторону субъекта и не признавать равными противоположные утверждения — разные операции.

6. Медиация, истина и ответственность

Медиация ориентирована прежде всего на урегулирование конфликта, а не на обязательное судебное установление всех обстоятельств. Но это различие целей нельзя превращать в разрешение игнорировать факты.

Возможны разные ситуации:

1. Стороны согласны относительно событий, но расходятся в оценке их последствий.
2. Стороны расходятся в понимании обязательств и допустимого способа их исполнения.
3. Стороны оспаривают сами события.
4. Стороны признают определённые факты, но спорят о причинной связи и ответственности.
5. Одна сторона располагает подтверждениями, а другая отвечает неподтверждёнными предположениями.
6. Стороны готовы договориться о дальнейшем поведении, не достигнув общей реконструкции прошлого.

Это различные структуры спора. Их нельзя свести к единому сообщению «каждый прав по-своему».

Особенно важно не заменять вопрос об ответственности требованием «обоим уступить». Если спор касается причинённого ущерба, от обсуждения способов возмещения нельзя незаметно перейти к презумпции, будто обе стороны в равной степени ответственны за событие.

Урегулирование не обязано подразумевать признание вины. И наоборот, соглашение не должно автоматически трактоваться как опровержение ранее предъявленных подтверждённых обстоятельств.

7. Формальное равенство и фактическое неравенство сторон

Право говорить не гарантирует одинаковую свободу отказа.

Участники могут находиться в отношениях служебного подчинения, материальной зависимости или неравного доступа к информации. У одного может быть возможность прекратить переговоры без серьёзных потерь, у другого — страх последствий отказа.

Наличие третьего лица не устраняет автоматически такую асимметрию.

Отсюда вытекают вопросы к организации процесса:

• Сохраняет ли каждый участник возможность отказаться без принуждения?
• Известны ли ему последствия предлагаемых обязательств?
• Способен ли он самостоятельно оценить условия соглашения?
• Не маскируется ли давление под «поиск взаимовыгодного компромисса»?
• Может ли посредник обеспечить процессуальные условия, не присваивая себе решение о том, что участник обязан принять?

В отдельных конфликтах из-за давления, угроз и зависимости медиация может оказаться неподходящей формой урегулирования. Это не дефект участника, отказавшегося от неё: форма процедуры не обладает самостоятельным приоритетом перед субъектом.

Исследования медиации отдельно рассматривают проблемы власти и фактического неравенства, которые нельзя снять одним требованием нейтральности посредника.

8. Медиация не равна принуждению к компромиссу

Компромисс — один из возможных результатов переговоров, но не определение медиации.

Фраза «истина где-то посередине» не следует ни из существования конфликта, ни из участия медиатора.

Если одна сторона требует исполнения уже существующего обязательства, а другая отказывается его исполнять, предложение разделить требуемое пополам не становится справедливым только потому, что оно арифметически симметрично.

Содержанием соглашения может стать полное исполнение требования, изменение сроков, уточнение действий, взаимные обязательства, признание определённых обстоятельств или другое решение, принятое самими сторонами в допустимых пределах.

При этом сторона может признать переговоры бесперспективными. Право не согласиться составляет часть самостоятельности, ради сохранения которой и выстраивается процедура.

Медиатор не должен превращать количество заключённых соглашений в основание для давления на участников.

9. Различение медиации и смежных форм

Форма	Роль третьего лица	Кто принимает решение по существу
Прямые переговоры	Может отсутствовать	Сами стороны
Медиация	Организует и поддерживает переговоры; содействует выработке решения	Сами стороны
Фасилитация	Помогает организовать групповое обсуждение, не обязательно связанное со спором	Участники в пределах согласованных правил
Арбитраж / третейское разбирательство	Арбитр разрешает спор в установленном порядке	Арбитр или состав арбитров
Судебное разбирательство	Суд рассматривает дело с применением процессуальных норм	Суд
Юридическая консультация	Специалист разъясняет определённому клиенту право и правовые возможности	Клиент самостоятельно выбирает дальнейшие действия; спор может затем разрешаться иными субъектами

Нужно также отличать медиацию от судебного примирения: в российской системе это не полностью тождественные процессуальные конструкции.

Название «посредник» само по себе ничего не решает. Для различения существенно установить, имеются ли у третьего лица полномочия принять обязательное решение, чьи интересы он представляет, какие процедуры применяются и чьё согласие необходимо.

10. Области применения

Семейные споры

Предметом могут стать условия общения, участие в воспитании детей, раздел имущества, порядок выполнения договорённостей. Но достижение соглашения нельзя превращать в высшую цель в ущерб правам и безопасности заинтересованных лиц.

Трудовые отношения

Медиация может использоваться при индивидуальных разногласиях работника с работодателем, в пределах предусмотренных законом. Формальное равноправие на переговорах не устраняет служебной зависимости. Закон № 193-ФЗ прямо исключает коллективные трудовые споры из своей сферы применения.

Гражданские и имущественные споры

Стороны могут обсуждать восстановление нарушенного положения, условия возмещения ущерба, исполнение обязательства или изменение способа исполнения. Медиация может проходить как до обращения в суд, так и в рамках уже возникшего судебного спора.

Предпринимательские отношения

Партнёры и организации могут договариваться о сроках, объёме исполнения, распределении расходов, дальнейшей совместной работе либо прекращении отношений.

Организационные и межличностные конфликты

Неформальные практики посредничества также заслуживают анализа, но не каждое содействие переговорам следует автоматически называть юридической процедурой медиации.

11. Медиация в российском праве: границы распространённых утверждений

11.1. «Медиация всегда внесудебная»

Нет. Медиация является альтернативной процедурой разрешения спора, но может применяться и после того, как спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, до принятия решения по спору (статья 4 закона № 193-ФЗ). Это не делает медиатора судьёй.

11.2. «Любая информация останется между участниками и никогда не может использоваться в суде»

Это слишком широкое утверждение.

Статья 5 закона № 193-ФЗ устанавливает режим конфиденциальности с исключениями, предусмотренными федеральными законами и соглашением сторон. В ней особо регулируется использование в суде отдельных видов сведений из медиации: предложений о начале процедуры, мнений по урегулированию, признаний в ходе медиации и готовности принять предложения.

Из этого не следует, что любое ранее существовавшее доказательство навсегда становится недоступным для суда, если стороны обсуждали его во время медиации.

11.3. «Медиатор никогда не предлагает варианты решения»

В российском праве действует более точная формулировка: медиатор не вправе вносить предложения об урегулировании, если стороны не договорились об ином (часть 5 статьи 11). Даже согласованное право предложить вариант не означает право навязать его.

11.4. «Медиатор является юридическим советником обеих сторон»

Нет. Закон № 193-ФЗ запрещает медиатору представлять какую-либо из сторон или оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (часть 6 статьи 15). Вопросы собственной правовой позиции участник может обсуждать со своим независимым консультантом.

11.5. «Медиация длится несколько дней и обязательно дешевле суда»

Ни срок, ни экономия денег не вытекают из определения процедуры. Продолжительность и расходы зависят от предмета, сложности, условий участия, достигнутых договорённостей и применимых ограничений закона. Медиация может сократить издержки, но обещание конкретного срока или гарантированной экономии требует самостоятельных оснований.

11.6. «Медиацию можно применять в любых конфликтах»

Нет. Сфера применения конкретной юридической процедуры ограничена законом. Например, часть 5 статьи 1 закона № 193-ФЗ исключает коллективные трудовые споры, а также определённые споры, затрагивающие права и законные интересы не участвующих в процедуре третьих лиц или публичные интересы.

12. Возможные результаты коммуникации

Сведение оценки медиации к бинарной шкале «соглашение достигнуто / соглашение не достигнуто» скрывает несколько разных результатов.

Можно различить:

1. Согласование требований: стороны установили конкретные взаимные обязательства.
2. Частичное урегулирование: определённая часть разногласий разрешена.
3. Уточнение спора: стороны выяснили, о чём именно расходятся и какие утверждения не следует смешивать.
4. Изменение условий дальнейшей коммуникации: стороны договорились о порядке последующего взаимодействия.
5. Прекращение переговоров: один или несколько участников решили не продолжать процедуру.

Однако из обнаружения этих результатов не следует, что любое общение с посредником обязательно полезно. В конкретном случае процесс может сопровождаться потерей времени, дополнительными расходами, давлением или попыткой переложить ответственность.

Существование полезной коммуникативной операции не оправдывает автоматически всю процедуру, в которую она включена.

13. Медиация как форма, созданная субъектами

Медиация не существует отдельно от отношений между участниками. Это не механизм, который сам по себе превращает конфликт в согласие.

Она возникает через операции субъектов:

• признание наличия разногласия или спора;
• согласие на определённую форму взаимодействия;
• допущение третьего субъекта к организации разговора;
• установление правил участия;
• предъявление и исследование требований;
• принятие либо непринятие условий урегулирования.

Медиатор не является устройством, автоматически переводящим несовместимые позиции в одну общую. Он также остаётся субъектом, чьи вопросы, различения и выбор порядка обсуждения влияют на происходящее.

Поэтому требуется исследовать не только спорящих, но и полномочия, операции и ответственность посредника. Нельзя объявить его нейтральным только на основании наименования роли.

14. Вопросы для дальнейшего исследования

1. Что именно преобразуется при переходе от конфликта без посредника к медиации: характер отношений, порядок реплик, условия понимания, способы принятия решений?
2. Может ли медиатор сохранять беспристрастность, если одна сторона постоянно подменяет подтверждённые обстоятельства неподтверждёнными гипотезами?
3. Где проходит граница между проясняющим вопросом, интерпретацией сказанного и навязыванием нового смысла?
4. В какой момент стремление к заключению соглашения становится давлением на субъектов?
5. Может ли признание фактического неравенства сторон требовать изменения процедуры, не означающего поддержки какой-либо позиции по существу?
6. Что отличает информированное и свободное согласие от формального согласия, полученного в условиях зависимости?
7. Как обнаружить ситуацию, в которой «поиск компромисса» фактически служит переносу ответственности с одного участника на другого?
8. Что медиатор вправе считать результатом своей работы, если соглашение не достигнуто?
9. Когда участник правомерно отказывается переводить вопрос об истине, праве или ответственности в предмет торга?
10. Какие действия посредника меняют условия коммуникации, даже если он не выносит решения и не поддерживает ни одну сторону?

15. Итоговое различение

Медиация — организованная коммуникативная процедура, в которой независимый посредник содействует конфликтующим субъектам в исследовании разногласий и поиске способа их урегулирования, при сохранении за самими сторонами полномочия принять или отвергнуть решение.

Из этого определения не следуют ни обязательность компромисса, ни фактическая равнозначность позиций, ни необходимость отказаться от установления ответственности.

Медиатор не назначает субъектам общую истину и не присваивает себе их решение. Его участие организует пространство коммуникации, в котором субъекты могут различить предмет спора, исследовать условия согласия и самостоятельно определить, готовы ли они принять предложенные обязательства.

Источники

1. Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Статьи 1–5, 9, 11, 12, 15.
2. Статья 11 закона № 193-ФЗ: порядок проведения процедуры медиации. В частности, возможность согласования предложений медиатора и запрет создавать преимущественное положение одной стороны.
3. Статья 15 закона № 193-ФЗ: требования к медиаторам. Запрет представлять стороны и оказывать им юридическую или консультационную помощь.
4. United Nations Guidance for Effective Mediation (2012). Добровольность, беспристрастность, нормативные рамки, инклюзивность и организация переговорного процесса.
5. European e-Justice Portal: Principles and stages of mediation. Основные принципы процедуры и их применение.
6. Power, Empowerment and Difference in Mediation. Mediation Law and Practice, Cambridge University Press, 2007. Проблема реальной асимметрии власти между участниками процедуры.